서 론 1

1. 이 글의 연구 목적과 대상 1
가. 이 글의 연구 목적 1
나. 이 글의 연구 대상 3
2. 이 글의 논의 전개 순서 3

1장 차명거래의 법률관계 7

제1절 용례의 정리 7
1. 차명거래 7
2. 차명계약 8
3. 명의신탁 8
가. 명의신탁의 개념 8
나. 명의신탁의 대상 9
다. 명의신탁의 유형(특히 부동산 명의신탁의 경우) 11
4. 차명거래와 명의신탁의 관계 13
가. 차명계약과 명의신탁 약정의 개념상 구별 13
나. 현실적인 구별 필요성 유무 14
다. 용어의 정리 16
5. 실제소유자 개념 16
제2절 명의와 실질의 분리 21
1. 명의가 무엇인지 21
2. 차명부동산 27
가. 등기부와 대장 27
나. 등기부와 대장의 관계 27
다. 등기부와 대장의 법률상 지위 28
라. 명의와 실질의 분리 29
3. 차명주식 30
가. 주주명부 30
나. 상장주식 30
다. 주주명부 등이 없는 비상장주식 31
라. 전자증권법(2019. 9. 16. 시행 예정) 32
4. 차명사채 34
가. 사채원부 34
나. 공사채 등록법 36
다. 전자단기사채법 39
라. 전자증권법 40
5. 차명예금 41
제3절 민사 법률관계 43
1. 명의신탁의 법률관계 43
가. 부동산의 경우 43
나. 주식, 사채, 예금의 경우 50
2. 차명거래 대상별 고찰 51
가. 차명부동산 51
나. 차명주식 51
다. 차명사채 53
라. 차명예금 54
3. 구상권과 관련하여 60
제4절 조세 법률관계 63
1. 계약당사자의 확정과 실질과세 63
가. 부동산의 경우 63
나. 주식이나 사채의 경우 64
다. 예금의 경우 66
라. 실질과세원칙과 관련하여 66
2. 거래 단계별 현행법상의 조세 법률관계 68
가. 취득시의 세금 68
나. 보유시의 세금 73
다. 처분시의 세금 79
라. 매도인의 양도소득세 부담 문제 92
마. 체납처분의 경우(부동산) 94
3. 가산세 96
가. 의의 96
나. 가산세의 종류 97
다. 차명거래에의 적용 국면 97
라. 부당과소신고 또는 부당무신고 가산세 98
제5절 형사 법률관계 103
1. 조세포탈죄 103
가. 법조항 103
나. 판례의 입장 104
2. 횡령죄와 관련하여 118
가. 계약명의신탁 118
나. 3자간 등기명의신탁 119
다. 2자간 등기명의신탁 119
제6절 행정 법률관계―과징금 121
1. 序 121
2. 과징금의 부과대상 121
가. 명의신탁 등기 등 121
나. 장기미등기 122
다. 기존 명의신탁의 실명전환 해태와 관련하여 125
라. 기존 양도담보권자의 서면 제출의무와 관련하여 125
3. 부과기준 126
4. 대법원 판례 정리 127
가. 대법원 2017. 5. 17. 선고 2016두53050 판결 127
나. 대법원 2016. 8. 29. 선고 2012두2719 판결 128
다. 대법원 2016. 6. 28. 선고 2014두6456 판결 129
라. 대법원 2016. 3. 10. 선고 2014두14129 판결 130
마. 대법원 2013. 6. 27. 선고 2013두5159 판결 131
바. 대법원 2013. 6. 14. 선고 2012두20021 판결 132
사. 대법원 2012. 7. 5. 선고 2012두1358 판결 134
아. 대법원 2012. 5. 24. 선고 2011두20932 판결 137
자. 대법원 2012. 4. 26. 선고 2011두26626 판결 138
차. 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011두29915 판결 139
카. 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010두7031 판결 140
타. 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009두18622 판결 141
파. 대법원 2008. 4. 11. 선고 2007두24401 판결 142
하. 대법원 2007. 7. 12. 선고 2005두17287 판결 142
거. 대법원 2000. 12. 22. 선고 99두11929 판결 143
너. 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000두4170 판결 144
제7절 명의신탁 증여의제 145
1. 문제의 소재 145
2. 입법 연혁 147
가. 1981년 입법 이전 147
나. 1981년 구 상속세법 개정 148
다. 헌법재판소의 한정합헌 결정과 그에 따른 1990년 구 상속세법 개정 149
라. 1993년과 1996년의 구 상속세법 또는 상증세법 개정 149
마. 그 이후의 경과 151
3. 헌법재판소의 결정 153
가. 헌법재판소 1989. 7. 21. 선고 89헌마38 결정 153
나. 헌법재판소 1998. 4. 30. 선고 96헌바87, 97헌바5?29(병합) 결정 153
다. 헌법재판소 2004. 11. 25. 선고 2002헌바66 결정 154
라. 헌법재판소 2005. 6. 30. 선고 2004헌바40, 2005헌바24(병합) 결정 155
마. 기타 결정 156
바. 평가 157
4. 과세요건 158
가. 실제소유자와 명의자 사이에 명의신탁에 관한 합의가 있을 것 158
나. 실제소유자와 명의자가 다를 것 159
다. 주식-주주명부, 실질주주명부, 주식등변동상황명세서와 관련하여 172
5. 조세회피목적 173
가. 일반적인 논의 173
나. 판단 기준 174
다. 조세회피목적과 관련한 판례의 태도 177
6. 명의신탁 증여의제 규정의 반복 적용 문제 186
가. 차명주식의 처분 대금으로 새로운 주식을 취득 186
나. 주식의 포괄적 교환 187
다. 합병과 관련하여 187
라. 이익잉여금의 자본전입과 관련하여 188
마. 전환사채와 주식 전환의 문제 189

2장 차명거래의 규제 필요성 195

제1절 차명 자체의 위법성 여부 195
1. 차명 자체가 위법한지 195
가. 위법성의 개념 195
나. 공정거래법상 부당한 공동행위 196
2. 차명거래의 위법성 판단 199
가. 민사적 관점 199
나. 형사적 관점 202
다. 소결-위법성 판단 기준 활용, 추가적인 규제 대상 선정 기준 필요 204
제2절 차명거래에 대한 실증적 분석 205
1. 법령상의 규제를 회피하거나 법령상의 혜택을 얻기 위하여 205
가. 서설 205
나. 농지법상 자경농 요건 충족을 위하여(부동산) 207
다. 구 국토계획법상 토지거래 허가를 받기 위하여(부동산) 208
라. 구 상법상 발기인 요건 충족을 위하여(주식) 209
마. 대출한도 회피를 위하여(금융거래) 209
바. 자산운용회사 임직원의 주식 매수를 위하여(주식, 예금) 210
사. 감독기관에 대한 대주주 관련 보고 규정 회피를 위하여(주식) 211
아. 국내 체류자격 취득을 위하여(주식) 212
자. 최대주주 등이 감사 등 선임 또는 해임시 의결권 제한 규정을 회피
하기 위하여(주식) 213
차. 주택법상 사업계획승인 절차를 회피하기 위하여(부동산) 214
카. 토석채취허가시 사전환경성 검토를 받지 않기 위하여(부동산) 214
타. 종중이 일정 면적 이상의 농지상의 분묘를 얻기 위하여(부동산) 214
파. 임대아파트를 분양받기 위하여(부동산) 216
하. 재산 명의를 숨기기 위하여(부동산, 주식, 사채, 예금) 216
2. 강제집행의 면탈을 위하여(부동산, 주식, 사채, 예금) 217
3. 자금세탁 행위를 위하여(예금) 217
4. 재산을 은닉하기 위하여(예금) 217
5. 다른 형사 범죄의 수단적 성격(예금) 218
6. 사업상의 목적을 위하여(주식) 218
7. 조세상 혜택을 얻거나 조세 부과를 회피하기 위하여(부동산, 주식,
사채, 예금) 221
가. 과세요건을 회피하기 위하여 221
나. 누진세를 회피하기 위하여 222
다. 비례세의 중과세율을 회피하기 위하여 224
라. 세제 혜택을 얻기 위하여 224
8. 거래 편의를 위하여 225
9. 소결 226
제3절 규제 대상인 차명거래의 분류 227
1. 違法한 차명거래-第2節의 실증적 사례를 중심으로 227
가. 법령상의 규제를 회피하거나 법령상의 혜택을 얻기 위한 경우 227
나. 강제집행 면탈, 자금세탁, 다른 형사 범죄의 수단적 성격인 경우 228
다. 재산은닉의 경우 228
라. 사업상의 목적을 위한 경우 229
마. 조세상 혜택을 얻거나 조세 부과 회피를 위한 경우 230
바. 거래 편의를 위한 경우 231
사. 소결 231
2. 차명거래의 대상별 특성 232
가. 차명부동산 232
나. 차명주식, 사채 232
다. 차명예금 233
라. 소결 233
3. 규제 대상의 선정 기준-사회후생 감소 여부를 기준으로 234
4. 규제의 대상인 차명거래의 구별 235
가. 법령상의 규제를 회피하거나 법령상의 혜택을 얻기 위한 경우 235
나. 강제집행 면탈, 자금세탁, 다른 형사 범죄의 수단적 성격인 경우 236
다. 재산은닉의 경우 236
라. 사업상의 목적을 위한 경우 237
마. 조세상 혜택을 얻거나 조세 부과 회피를 위한 경우 238
바. 거래 편의를 위한 경우 238
사. 소결 239
제4절 비교법적 고찰 242
1. 獨逸 242
가. 민사상 효력 242
나. 형사처벌 규정 251
다. 조세 253
라. 과징금, 과태료 254
2. 日本 254
가. 민사상 효력 254
나. 형사처벌 규정 256
다. 조세 259
라. 과징금, 과태료 265
3. 시사점 265
제5절 차명거래의 규제 방법 266

3장 법경제학적 분석 틀 및 규제 방법론 267

제1절 규제 기준의 설정 267
1. 억제(deterrence)의 관점 267
2. 정보의 비대칭성 상황에서의 법경제학적 접근방법 268
3. 법적 개입의 최적 구조 273
가. 사회후생의 극대화 273
나. 금전적 제재 vs 비금전적 제재 274
다. 행정비용 275
라. 과징금 vs 벌금형 276
4. 차명거래를 규제할 필요성 276
5. 소결 278
제2절 규제 방법론 분석 279
1. 차명거래의 특성-정보의 비대칭성 279
가. 문제점 279
나. 사후적?계약법적 접근 280
다. 사전적 규제의 필요성 281
2. 사전적 규제 이론 282
가. 금전적 제재와 비금전적 제재 282
나. 행위가담자에 대한 규제 283
3. 포지티브(Positive) 규제 vs 네거티브(Negative) 규제 284
가. 序 284
나. 포지티브 규제 방식의 예 284
다. 네거티브 규제 방식의 예 285
라. 네거티브 규제 방식으로 전환하는 최근의 경향 285
마. 네거티브 규제 방식의 장?단점 286
바. 정보의 비대칭성과 네거티브 규제 방식 287
사. 차명거래의 경우 네거티브 규제 방식이 타당 288
4. 민사적, 행정적, 형사적, 조세적 규제 부과의 기준 설정 291
가. 민사적 제재 291
나. 행정적 제재 296
다. 형사적 제재 315
라. 조세회피에 대한 규제 317
마. 소결 319

4장 현행법상의 규제 321

제1절 차명거래 이유별 개별 법령상 규제 321
1. 법령상의 제한 회피에 대한 현행법상의 대응 321
가. 농지법상 자경농 요건 충족을 위한 경우(부동산) 321
나. 구 국토계획법상 토지거래 허가를 위한 경우(부동산) 323
다. 구 상법상 발기인 요건 충족을 위한 경우(주식) 324
라. 대출한도 회피를 위한 경우(예금) 325
마. 자산운용회사 임직원이 주식을 매수한 경우(주식, 예금) 328
바. 감독기관에 대한 대주주 신고 규정 회피(주식) 328
사. 국내 체류자격 취득을 위한 경우 329
2. 강제집행의 면탈을 위한 경우 329
가. 민사상의 대응 329
나. 형사상의 대응 330
3. 자금세탁 행위, 불법재산 은닉을 위한 경우 330
4. 사업상의 목적을 위한 경우 331
5. 재산 명의를 숨기는 경우 331
6. 조세 회피를 위한 경우 331
7. 소결-현행 차명거래 이유별 규제 체계의 특징 332
제2절 재산의 종류별 분석 335
1. 차명부동산 335
가. 차명거래 준비행위(차명계약 체결행위) 335
나. 차명거래 행위(명의신탁으로 인한 등기 경료) 335
다. 차명거래 이후 조세포탈이 이루어진 경우 339
2. 차명주식, 사채 340
가. 차명거래 준비행위(차명계약 체결행위) 340
나. 차명거래 행위(명의신탁으로 인한 주주명부, 사채원부에의 명의개서)
340
다. 차명거래 이후 조세포탈이 이루어진 경우 341
3. 차명예금 342
가. 차명거래 준비행위(차명계약 체결행위, 차명통장 개설, 접근매체
대여?양도행위) 342
나. 차명거래 행위 342
다. 차명거래 이후 조세포탈이나 각종 탈법행위가 이루어진 경우 347
제3절 규제의 유형별 분석 348
1. 형사상 규제 348
가. 공통점 348
나. 차이점 348
2. 행정상 규제 348
3. 조세상 규제 350
4. 민사상 규제 351
5. 요약 351
제4절 현행 규제 체계의 평가 354
1. 각 대상별 차명거래 규제의 공통점 354
2. 각 대상별 차명거래 규제의 차이점 354
3. 현행법에 대한 평가 355
가. 양자에 대한 규제 포함 여부 355
나. 양자에 대한 규제의 크기 357
다. 금전적 규제가 포함되어 있는지 여부, 비금전적 규제도 가능한지
여부 358

5장 규제의 재구축 359

제1절 민사적 규제―차명거래의 유효성 관련 359
1. 부동산 359
가. 현행 입법에 대한 평가 359
나. 네거티브 규제방식, 제3자 보호 364
다. 불법원인급여 방안에 대한 검토 364
2. 주식, 사채 366
3. 예금(금융거래 포함) 367
가. 무효로 볼 것인지 여부 367
나. 사법상 효력을 부인할 경우의 비판론에 대하여 371
다. 네거티브 방식, 제3자 보호 372
라. 불법원인급여와 관련하여 372
제2절 행정적 규제―과징금과 관련하여 374
1. 부동산 374
가. 일반론 374
나. 명의차용자(명의신탁자) 375
다. 명의대여자(명의수탁자) 377
라. 과징금 부과기관 377
마. 과징금의 부과 제척기간 378
2. 주식, 사채 381
가. 일반론 381
나. 명의차용자(명의신탁자) 및 명의대여자(명의수탁자) 381
다. 과징금 부과기관 382
라. 과징금의 부과 제척기간 382
3. 예금(금융거래 포함) 383
가. 일반론 383
나. 명의차용자(명의신탁자) 및 명의대여자(명의수탁자) 384
다. 과징금 부과기관 384
라. 과징금의 부과 제척기간 386
4. 네거티브 규제 방식 387
제3절 형사적 규제 388
1. 부동산 388
2. 주식, 사채 390
3. 예금(금융거래 포함) 390
4. 네거티브 규제 방식 391
제4절 조세적 규제 392
1. 가산세를 중과하는 방안(명의차용자에 대하여) 392
가. 일반론 392
나. 도입의 전제 392
2. 제2차 납세의무를 부과하는 방안(명의대여자에 대하여) 393
가. 비교법적 고찰-일본 393
나. 현행법과 관련하여 395
다. 도입의 전제 397
3. 네거티브 규제 방식 398

6장 명의신탁 증여의제에서 과징금으로 399

제1절 증여의제 399
1. 현행법 399
2. 증여의제에 대한 비판 400
가. 실질은 증여세가 아님에도 증여세로 부과되고 있는 점 400
나. 정당화되지 않는 지나치게 가혹한 제재의 가능성 400
3. 비례의 원칙 401
가. 제재로서의 성격과 관련하여 402
나. 부동산 명의신탁에 대한 제재와의 형평성 결여 403
다. 명의수탁자에 대한 증여세 과세(2018. 12. 31. 개정 전 구 상증세법
관련) 404
라. 소결 406
제2절 주식, 사채 명의신탁 증여의제로 인한 증여세의 개선방안 408
1. 학설들이 제시하는 방안 408
가. 명의신탁 증여의제 규정을 폐지하는 방안 408
나. 조세회피목적의 범위를 줄이는 방안 408
다. 회피의 대상으로 보는 조세의 범위를 줄이는 방안 409
라. 부동산의 명의신탁과 마찬가지로 과징금을 부과하는 방안 409
마. 증여의제를 증여추정으로 바꾸는 방안 410
바. 가산세로 해결하는 방안 411
사. 국세의 부과제척기간을 보완하는 방안 411
아. 조세범 처벌법을 통한 제재방안 411
자. 증여세의 납세의무자를 증여자로 전환하는 방안 411
2. 명의신탁에 대한 과징금 제도 도입 412
3. 소결 413

결 론 415

참고문헌 419
판례색인 429
사항색인 435